Contribuições sobre a Consulta Pública nº 05/2021

INSTRUÇÕES GERAIS

Este Fórum é destinado ao recebimento de contribuições pertinentes à minuta de portaria que estabelece os procedimentos a serem observados pela empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte - BHTRANS para a instrução dos processos, análise e processamento dos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Concessão do Serviço Público de Transporte Coletivo de Passageiros por Ônibus.

Abaixo seguem orientações gerais para participação e contribuição:

O projeto e demais informações pertinentes estão disponíveis no portal da BHTRANS, em "Consultas Públicas", na seção "Em Andamento" e referentes à CONSULTA PÚBLICA Nº 05/2021. Você pode acessar também diretamente pela página em: https://prefeitura.pbh.gov.br/bhtrans/licitacao/consulta-publica-005-2021.

O prazo para envio das contribuições é até o dia 22/07/2021.
Observação: Para registrar sua contribuição basta preencher as informações requeridas ao final da página em "Comentar", informando seus dados e inserir em "Assunto" e "Comentário" o título e o conteúdo, respectivamente, da sua contribuição ao assunto tratado na Consulta Pública.

Consulta Pública 05/21

Acredito que é necessário fazer um levantamento sério dentro da própria BHTRANS, através de uma Comissão Permanente de Apuração dos Custos Operacionais do Transporte Público por Ônibus para se apurar o tamanho do trajeto de cada linha e calcular o combustível e demais insumos gastos na viagem. Principalmente o combustível. Ou refazer esse levantamento, com bastante rigor. Pode estar ocorrendo um superdimensionamento nos itinerários e consequentemente um custo excessivo de óleo diesel, pneus e peças.
Todas as peças e pneus para reposição ou troca devem ser submetidas a essa comissão permanente com a devida justificativa e levando -se em conta a vida útil de cada item, intervalo entre as trocas (principalmente os pneus) e preço de mercado. Para isso, faz-se necessário a criação de uma planilha de custo para cada item, com a devida e contínua atualização de preços no mercado. Pesquisas de preços de cada item deveriam ser feitas mensalmente para alimentar essa planilha e para confrontar com os preços informados pelas empresas.
E criação de uma planilha para cada veículo, cada veículo teria o seu histórico desde a sua entrada no sistema, até a sua exclusão. Assim, todos os veículos seriam mapeados e os gastos com os mesmos também seriam registrados. Isso permitiria conhecer e corrigir as distorções com relação ao custo e à periodicidade da reposição das peças e dos pneus. Possibilitaria também umacomparação entre todos os veículos. E em se verificando distorções, as empresas deveriam ser arguidas e apresentar as justificativas plausíveis e com as devidas comprovações. Não havendo a justificativa, o valor excedente seria glosado e se faria o ajuste necessário.
Enfim, criar uma Comissão Permanente de Apuração dos Custos Operacionais do Transporte Público por Ônibus dentro da BHTRANS, e não apenas aceitar que as empresas apresentem as suas planilhas de gastos sem uma verificação severa.
Importante também seria uma auditoria dos trabalhos dessa comissão.

Auditoria no sistema

Sou totalmente favorável ao subsídio parcial dos custos do transporte público, por exemplo para as gratuidades já seria um ótimo passo. Pois dessa forma será possível reduzir os custos e reduzir a tarifa. Mais para que haja subsídio é necessário uma auditoria seria, independente e profunda, com participação do Ministério Público e Ministério Público de Contas, avaliando tudo, Bilhetagem eletrônica, todas as notas fiscais, folha de pagamento com funcionários, etc... Após esta auditoria teremos o custo do sistema, e transparência pública, a partir daí a PBH pode estudar o subsídio para as gratuidades por exemplo. E destaco que o subsídio não é dar dinheiro para as Empresas, e sim proporcionar um melhor serviço público de transporte público a população. Já que o fato do transporte público ter sido licitado para Empresas privadas não tira a sua essência pública.

Outro ponto que a PBH e BHTRANS precisa discutir é referente aos custos operacionais com Estações e Terminais do Move, talvez licitar separado do contrato, a manutenção, limpeza, conservação e segurança das estações e terminais, implica na redução dos custos, e pode representar numa melhor prestação de serviço.

E outro ponto importante é da PBH e BHTRANS avaliar o controle público da bilhetagem eletrônica, reduzindo os custos do sistema, aumentando o controle, e a transparência pública do sistema de transporte público municipal.

Melhor equilíbrio econômico do transporte público municipal, é deixar o sistema mais eficiente. Belo Horizonte precisa urgentemente apresentar e implementar metas ambiciosas de faixas e pistas exclusivas ao transporte público, nas principais avenidas e ruas da cidade por onde trafegam o transporte público. Como vocês sabem, ônibus parado no trânsito, dividindo espaço com os automóveis, aumenta os custos operacionais.

Consulta publica 05/2021

1-Saber a real condição do sistema quanto a custos operacionais e todos os custos que são escondidos pelos empresários.
2-Quando da retirada de veículos no sistema, esse custo da venda tem de voltar pro sistema, porque eles deram baixa em 200 veículos e essa receita não retornou, é bastante considerável esse dinheiro.
3-Os veículos não carecem de ar condicionado, nós queremos o ônibus rápido e eficiente, esse ar condicionado onera demais o sistema porque tem custo muito elevado.
4-Em substituição ao ar condicionado, poderiam pensar no umidificador que são usados nos ônibus suplementares, é muito eficiente.
5-Outra economia seria a suspensão dos veículos, pra que suspensão a ar? Conforto? Não sentimos isso devido as ruas esburacadas, então feixe de molas vai resolver, menos um custo.
6-Volta do cobrador é essencial, pois a viagem e mais tranquila, os motoristas ficam muito sobrecarregados.
7-Controle eficaz da evasão, nas linhas de bairros pulam as roletas indiscriminadamente, e alto esse índice.
8-Revisão quanto as multas, valores e pagamentos.

Manifestação Consulta SETRABH

DJUR. OF. 129/2021

Belo Horizonte, 22 de julho de 2021.

Ilmo. Sr. Diogo Prosdocimi
Presidente da Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte S/A - BHTRANS

Ilmo. Sr. Presidente,

SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DE BELO HORIZONTE (“SETRABH” ou “Sindicato”), neste ato representando o CONSÓRCIO PAMPULHA, CONSÓRCIO BHLESTE, CONSÓRCIO DEZ e CONSÓRCIO DOM PEDRO II (“Concessionários” ou “Consórcios”), responsáveis pela operação do serviço de transporte coletivo de passageiros por ônibus nas Redes de Transportes e Serviços do Município de Belo Horizonte (RTS), vem, em atenção ao procedimento de Consulta Pública referenciado, expor e requerer o quanto segue.

I – OBJETO DA PRESENTE MANIFESTAÇÃO

1. No dia 23/06/2021 foi publicado aviso da Consulta Pública nº 05/2021 para recebimento de contribuições acerca de minuta de Portaria que estabelece os procedimentos a serem observados pela empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS para a instrução dos processos, análise e processamento dos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Concessão do serviço público de transporte coletivo de passageiros por ônibus – RTS.

2. A minuta de Portaria anuncia como propósito, logo em seu Artigo 1º, disciplinar a revisão contratual de que trata a Cláusula 19 dos Contratos de Concessão (“Revisão”), dispondo acerca das diretrizes, metodologias de cálculo para apuração dos impactos dos eventos de desequilíbrio e procedimentos para sua recomposição, a serem observados no âmbito específico da BHTRANS.

3. Menciona-se, em referida Portaria, pontos relevantes para o desenvolvimento deste processo de Revisão, como a definição dos marcos iniciais para efeitos de computo do prazo decadencial tratado na Subcláusula 19.8.1, e algumas formalidades a serem adotadas, a exemplo da necessidade de celebração de termo aditivo para consubstanciar os resultados da Revisão, eis que acarretarão alterações contratuais, com o que os Concessionários expressam sua plena concordância.

4. Consta de tal proposta normativa, entretanto, outros (i) pontos que merecem maior reflexão, não sendo juridicamente admitidos no plano que se propõe, por simplesmente avançar em alteração de premissas sensíveis da estrutura econômico-financeira fixada nos Contratos de Concessão, as quais somente poderiam ser objeto de alteração em âmbito consensual, como orienta o Artigo 58, § 1º da Lei nº 8.666/1993, portanto, inviável de se promover pela perspectiva unilateral, ainda que em âmbito normativo.

5. Outros pontos da minuta (ii) merecem alguns comentários e ajustes para efeitos de esclarecimentos ou conferir maior segurança jurídica no tocante à relação de parceria, embora não cheguem a caracterizar propriamente divergência entre a sugestão procedimental nele esposado.

6. A presente manifestação terá por objeto discorrer brevemente sobre essas duas questões, que se mostram sobremaneira relevantes no contexto atual, ante a existência de diversos eventos de desequilíbrio em processamento e análise por parte da BHTRANS, que embora ainda não equacionados deverão se ater impreterivelmente às regras e metodologias definidas nos Contratos de Concessão.

7. Para todos os efeitos, e como não poderia deixar de fazer, face ao compromisso assumido perante a BHTRANS, o SETRABH apresenta como Anexo as críticas e contribuições à proposta de Portaria, individualizadas por artigo.

8. E assim o faz desde que se entenda que referido instrumento normativo restringe-se às atribuições da BHTRANS, sendo suficiente alertar, por ora, que a Portaria não pode ir além das competências normativas de caráter operacional, para que não se caracterize abuso de poder regulatório, nos termos da Lei de Liberdade Econômica (Lei Federal nº 13.874/2019), tampouco invalide a proposta regulamentar por usurpação de competência, que no caso se concentra no Poder Concedente.

II – APLICAÇÃO IRRESTRITA DA METODOLOGIA DO FLUXO DE CAIXA MARGINAL PARA TODO EVENTO DE DESEQUILÍBRIO: INTANGIBILIDADE DAS CLÁUSULAS ECONÔMICO-FINANCEIRAS DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO E VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

9. O Capítulo II da minuta de Portaria (Arts. 25 a 30) trata da apuração dos impactos decorrentes dos eventos de desequilíbrio. Ocorre que referido capítulo tentou consolidar, a partir do Artigo 26, a premissa de que todo “impacto no equilíbrio econômico-financeiro será apurado por meio do Fluxo de Caixa Marginal [sic.].” , situação essa que vai de encontro ao regramento contratual.

10. Sabe-se que o Edital de Concorrência Pública nº 131/2008 (“Edital”), que deu origem aos referidos Contratos, exigiu, para fins de proposta comercial, a apresentação de um Plano de Negócios. É esse o documento que consolidou diversas projeções à exploração dos serviços. E também é nele que se encontram todas as informações econômico-financeiras que suportaram a oferta final na licitação.

11. Dessas premissas é que se formou a equação econômico-financeira da proposta e, portanto, dos Contratos de Concessão. Extrai-se, daí, a Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto, a qual baliza os cálculos de reequilíbrio contratual, mediante o manejo das projeções financeiras constantes do Plano de Negócios.

12. É que segundo a disciplina dos Contratos de Concessão, em especial sua Subcláusula 19.1.1, os eventos indicados na Subcláusula 19.1 serão compensados a partir dos impactos apurados em relação ao fluxo de caixa projetado do empreendimento, considerando a variação da TIR declarada na proposta comercial.

13. Assim, tem-se que, pela disciplina original dos Contratos de Concessão, o reequilíbrio contratual é realizado com a alteração dos itens correspondentes das projeções financeiras de modo a tornar igual a 0 (zero) o Valor Presente Líquido (VPL) do projeto. Caso algum dos eventos tipificados na Subcláusula 19.1 gere diferença no VPL, para mais ou para menos, haverá a necessidade de compensação em favor, respectivamente, do Poder Concedente ou do Concessionário.

14. Trata-se, portanto, do critério de reequilíbrio dos Contratos de Concessão, atribuindo-se às projeções do Plano de Negócios, no modelo contratual da RTS, caráter vinculante, porquanto o reequilíbrio econômico-financeiro é necessariamente realizado com o seu manejo, conforme as disposições das subcláusulas destacadas.

15. Porém, ao “indicar” a metodologia do FCM para a compensação de qualquer evento de desequilíbrio, a proposta de Portaria tende a modificar a metodologia original dos Contratos, fato que representa (i) inconsistência metodológica veementemente criticada na jurisprudência do controle externo, além de implicar (ii) grave violação às bases objetivas da licitação. A ver.

16. A metodologia do Fluxo de Caixa Marginal foi instituída, no âmbito nacional, nos contratos de concessão no ano de 2011, como instrumento para análise, mensuração e recomposição de eventuais desequilíbrios econômico-financeiros verificados em razão de novos investimentos.

17. Tendo como precursores os contratos de concessão de rodovias federais da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, impulsionada por recomendações provenientes do Tribunal de Contas da União, a metodologia do FCM, diferentemente daquela que considera o Plano de Negócios como referência para cômputo e reparação de eventuais desequilíbrios, prevê a segregação do evento danoso em um fluxo de caixa específico, onde seu impacto será calculado e recomposto levando em consideração o contexto macroeconômico contemporâneo à ocorrência do evento.

18. Como visto, a minuta de Portaria adotou essa metodologia para cálculo e recomposição de todos os eventos de desequilíbrio que venham a ser apurados na vigência dos Contratos, sejam eles decorrentes da inclusão de novos investimentos não previstos originalmente, ou em virtude da materialização de qualquer evento previsto na Subcláusula 19.1.1.

19. Contudo, apesar de a metodologia do FCM ter sido desenvolvida no intuito de corrigir distorções advindas de alterações no contexto macroeconômico em comparação ao que se verificava no momento da licitação, e ainda que sua dinâmica, quando bem empregada, seja eficiente para esse fim, fato é que sua prática ao longo dos anos evidenciou algumas limitações à sua utilização, especificamente no que tange à sua aplicabilidade para recompor o equilíbrio econômico-financeiro em virtude da materialização de eventos previstos na matriz de riscos.

20. Uma crítica constante à essa utilização do FCM corresponde ao fato de que, a longo prazo, seria verificada a redução substancial da rentabilidade prevista para o contrato de concessão.

21. Esse problema tem origem no fato de que, geralmente, a taxa de desconto obtida no FCM tende a ser inferior àquela estabelecida como referência pelas concessionárias ou no momento de definição dos estudos de viabilidade. Como consequência, a cada vez que se materializasse um evento danoso às concessionárias e que tenha sido alocado como risco do Poder Concedente, a rentabilidade do contrato seria reduzida.

22. Nesse sentido, aplicar o FCM para compensações financeiras pela materialização de eventos alocados como riscos do Poder Concedente colocaria em xeque a credibilidade da própria matriz de riscos do contrato. Ainda que esteja prevista a “recomposição do equilíbrio econômico-financeiro” a favor da concessionária para essas hipóteses, a compensação não a colocaria na mesma posição de como se o evento não tivesse ocorrido (neutralidade em relação ao parâmetro do contrato em estado de equilíbrio), justamente a finalidade primordial das cláusulas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

23. Uma consequência que poderia ser observada a longo prazo, caso os efeitos da utilização generalizada do FCM se consolidassem – o que se admite para fins argumentativos mas definitivamente não se cogita –, consiste na perda de confiança do investidor em projetos onde essa metodologia fosse empregada. Na medida em que a matriz de riscos do projeto fosse impactada pelos efeitos de uma recorrente perda de rentabilidade, os players do mercado não veriam razão para investir nesses projetos, maculando todas as futuras modelagens do setor.

24. É verdade que a minuta de Portaria tentou – intencionalmente ou não – desvencilhar esse problema ao tentar equiparar a taxa de desconto utilizada no FCM com a TIR do Plano de Negócios, como se depreende do Artigo 27.

25. Contudo, essa proposta gera um outro problema: o engessamento da remuneração pelo capital investido, mesmo pela materialização de eventos de natureza extracontratual e que venham ocorrer em contexto macroeconômico totalmente distinto daquele em que se formulou a proposta comercial. Isso ocorre na medida em que a mesma Portaria estipula a metodologia do FCM para todo e qualquer tipo de evento de desequilíbrio, inclusive para inclusão de novos investimentos, preservando-se a TIR para todos os fins.

26. Foi essa, aliás, uma das razões que conduziram ao desenvolvimento do FCM, após sucessivas críticas do TCU sobre “modelos estáticos” de concessão. Os precedentes sobre o tema se voltam a modelos contratuais que, mesmo diante da inclusão de novos investimentos, permitem garantir às concessionárias a mesma rentabilidade prevista originalmente no plano de negócios durante toda vigência da concessão.

27. Com efeito, a unidade técnica do TCU (a então SEFID) entendeu que a metodologia do FCM tem como objetivo mitigar o aumento da tarifa quando da inclusão de novos investimentos – evitando-se a aplicação da taxa de rentabilidade original, dentre outros parâmetros, pois descolados do contexto econômico da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Conforme asseverou o Min. Walton Alencar, no Acórdão TCU 2.927/2011-Plenário:

“Como bem ressaltou a unidade técnica, em sua última instrução, as condições de financiamento e de custos de materiais e serviços das concessionárias, para fazer frente aos investimentos não previstos originalmente nos encargos das concessionárias, são baseadas na realidade econômica de mercado da época de sua efetivação, e não nas condicionantes da ocasião da celebração dos contratos.

Interessante notar a realização de investimentos novos até 2007, ou seja, investimentos não constantes do contrato original, pelas concessionárias da primeira etapa. Considero descabido que esses investimentos novos, não previstos inicialmente nos Programas de Exploração da Rodovia/Ponte – PER/PEP das concessões da 1ª etapa do Procrofe, assim como os remanejados – portanto, investimentos que não compunham as propostas das concessionárias – tenham seus custos de insumos e financeiros orçados com as mesmas bases extraordinárias dos investimentos previstos à época das licitações.”

28. Por isso que se assevera a inconsistência da metodologia proposta na Portaria. De um lado, altera a metodologia de cálculo prevista originalmente nos Contratos de Concessão para reequilíbrio contratual, ao se desvencilhar das projeções do Plano de Negócios para fazer valer o FCM para toda e qualquer hipótese de desequilíbrio; de outro, equipara a taxa de desconto incidente ao fluxo marginal à TIR do Plano de Negócios. Mas não é só.

29. Nesse mesmo sentido, a complexidade atrelada à aplicação do mecanismo quando da ocorrência de investimentos pretéritos pela concessionária já foi objeto de apontamento do Tribunal de Contas da União, por acarretar um problema contábil. Segundo aquela Corte de Contas, na ocorrência dessa hipótese, haveria a necessidade de separar no demonstrativo de resultados do exercício (DRE), as receitas que seriam resultantes especificamente daquele investimento, o que complica demasiadamente a utilização dessa metodologia:

“275. Como regra geral, os contratos firmados sob a égide da Lei 8.630/1993 não contam com projeção do fluxo de caixa. Assim, a montagem do fluxo de caixa contratual depende de dados históricos de receitas e despesas. Em geral, isso é feito examinando-se os balanços contábeis das arrendatárias, geralmente o demonstrativo do resultado do exercício (DRE). Quando há investimentos passados, a metodologia de fluxo de caixa marginal introduz um complicador adicional: é necessário separar, na DRE, as receitas e as despesas originalmente previstas no contrato daquelas resultantes do investimento adicional (marginal), de onde se extrairá o correspondente fluxo de caixa marginal. Quanto mais investimentos não previstos existirem, mais complexa se torna essa separação.
(...)
282. Assim, como regra geral, o fluxo de caixa para eventos passados é calculado com base em dados contábeis. Já os dados de entrada referentes aos eventos futuros baseiam-se em estimativas de demanda (receita), custos e orçamento de investimentos.”

30. Para além das inconsistências metodológicas, também reside questão jurídica sensível, na medida em que a proposta afeta diretamente as bases objetivas da licitação. É dizer, ao editar a Portaria nos termos pretendidos, a BHTRANS admitiria modificar, unilateralmente, a metodologia de cálculo de desequilíbrio constante da Subcláusula 19.1.1, chocando-se com o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição, nos artigos 9º e 10 da Lei nº 8.987/1995, nos artigos 58, § 1º e 65, inciso II, “d”, da Lei nº 8.666/1993 e, ainda, com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, positivado no artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993.

31. Com efeito, a equação econômico-financeira dos Contratos – expectativa de ganhos econômico-financeiros dos Concessionários, consubstanciada na TIR do projeto, contrapostos ao plexo de obrigações contratuais a qual se submete – é protegida, como se sabe, pelo artigo 37, inciso XXI, Constituição Federal, que garante aos contratados da Administração a execução de contrato “com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”.

32. Tal dispositivo constitucional obriga o Poder Concedente a realizar a recomposição contratual de modo a manter o equilíbrio econômico-financeiro inicial da avença, o que significa, no caso, alterar as projeções financeiras dos Concessionários para refletir os impactos do evento de desequilíbrio, além de mensurar a compensação que será devida para reestabelecer as premissas de equilíbrio contratual.

33. Entendimento em sentido contrário fatalmente alteraria a TIR do projeto, o que é vedado não só pelo citado artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e demais regras que asseguram a preservação do equilíbrio econômico-financeiro, mas também pelo já citado artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.666/93, segundo o qual as cláusulas econômico-financeiras dos contratos administrativos não podem ser modificadas unilateralmente pela Administração.

34. Conforme leciona Marçal Justen Filho, a vedação à modificação de cláusulas econômico-financeiras sem a prévia concordância do contratado “tanto se impõe pelo princípio da vinculação do contrato ao ato convocatório como pela tutela ao interesse do particular contratado”, como segue:

“(...) há limites à faculdade de impor unilateralmente modificação no contrato. O tema está disciplinado no art. 65, I, a cujos comentários se remete. O art. 58 não autoriza a Administração a desnaturar a contratação nem a lhe dar configurações substancialmente distintas daquelas adotadas no ato convocatório. As mudanças deverão ser qualitativa e quantitativamente limitadas. O limite às alterações tanto se impõe pelo princípio da vinculação do contrato ao ato convocatório como pela tutela ao interesse do particular contratado. Mesmo se a mudança for compatível com o ato convocatório, dependerá da concordância do contratado quando envolver as cláusulas econômico-financeiras. Não se admite, porém, a mudança das cláusulas econômico-financeiras, nem mesmo com a concordância do contratado, se isso representar frustração aos princípios da moralidade, da licitação ou da isonomia. Ou seja, não é possível conceder benefícios maiores para o particular do que os constantes da Lei, do edital e do contrato. A ampliação dos benefícios, se concretizada antes da apresentação das propostas, poderia ter motivado outros terceiros a participar da licitação; ou, mesmo, poderia ter conduzido os licitantes derrotados a formular propostas mais vantajosas, que teriam representado benefícios mais amplos para a Administração.”

35. De fato, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expressamente previsto no artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, determina que as regras postas no edital de licitação, dentre as quais (e especialmente) as condições da proposta, consubstanciadas na TIR do projeto, vinculam a Administração Pública durante toda a execução contratual.

36. Feitas essas considerações, não há dúvidas de que a BHTRANS, assim como o próprio Poder Concedente, está vinculada à TIR estabelecida na proposta e ao critério de reequilíbrio constante da Subcláusula 19.1.1 dos Contratos de Concessão e que, por isso, não se justifica que ato normativo superveniente à celebração desses Contratos possa alterar essas condições, sob pena de violação ao ato jurídico perfeito (art. 5º, inciso XXXVI da Constituição).

37. Diante de todos esses complicadores, e de modo a trazer apenas os ganhos provenientes da instituição do FCM aos Contratos de Concessão, e afastar as ineficiências já verificadas em sua prática, é que a proposta da metodologia de reequilíbrio apresentada na minuta de Portaria merece ser alterada para restringir a aplicação da metodologia do FCM apenas para recompor desequilíbrios provenientes da inclusão de novos investimentos no escopo contratual, segundo uma taxa de desconto própria, calculada quando da materialização do desequilíbrio.

III – NECESSÁRIA REFORMA DO PROCEDIMENTO DE REVISÃO PREVISTO NA MINUTA DE PORTARIA

38. Como já assinalado e previsto no Art. 1º, a minuta de Portaria submetida à Consulta Pública nº 005/2021 buscou definir um procedimento para a revisão contratual vertida na Cláusula 19, na medida em que os Contratos decorrentes do Edital nº 131/2008 pouco trazem sobre o assunto.

39. Muito embora não se negue os esforços da BHTRANS em estabelecer um procedimento adequado, há pontos que merecem atenção, tendo em vista a necessidade de:

(a) garantir a ampla participação dos Concessionários ao longo do processo, em observância aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal (Art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal), por meio da criação de um grupo de trabalho com a participação de representantes do SETRABH, da BHTRANS e Poder Concedente; e

(b) definição de prazos ao longo do processo, não somente para a sua instrução, como também para a efetiva recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, e consequências em caso de descumprimento, haja visto o princípio da duração razoável do processo (Art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal) e o dever do Poder Concedente/direito dos Concessionários à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato;

(c) definição de revisões contratuais periódicas e extraordinárias, em conformidade com a política nacional de mobilidade urbana (lei federal nº 12.587/2012).

40. A partir desses pontos, necessária, portanto, a reordenação do procedimento definido na Portaria para fins de análise dos pleitos e promoção do reequilíbrio econômico-financeiro.

41. Passa-se a expor de maneira minuciosa cada um dos pontos.

A) PARTICIPAÇÃO DOS CONCESSIONÁRIOS AO LONGO DO PROCESSO: FORMAÇÃO DE GRUPO DE TRABALHO

42. Conforme se extrai da minuta de Portaria, o pleito de reequilíbrio pode ser apresentado pelos Consórcios, mas, pela redação atual, ao longo do processo somente será oportunizada a sua manifestação em alguns poucos momentos: (a) na hipótese de o pleito ser entendido por incompleto; (b) se a BHTRANS solicitar a prestação de informações (Art. 13, § 2º); (c) se a BHTRANS intimar o Concessionário nas hipóteses de não conhecimento ou não acolhimento, parcial ou total do pleito (Art. 14); (d) após a elaboração do Relatório Técnico de Desequilíbrio (Art. 17); (e) após a elaboração da minuta de termo aditivo, resultante do processo de revisão (Art. 23, § 2º).

43. Veja-se que além de serem pouquíssimas as interações com os Consórcios após o protocolo do pleito, muitas delas são limitadas a uma faculdade da BHTRANS e a documentos muitos específicos produzidos no âmbito do processo de Revisão.

44. Primeiramente, é importante asseverar que em todo processo administrativo devem ser observados os princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal (Art. 5º, LIV e LV). Este último, no caso dos procedimentos administrativos que tratam de reequilíbrio, consistente no devido processo revisional.

45. Tais princípios, no caso do processo revisional, visam que ao longo do processo os Consórcios possam defender seu direito ao reequilíbrio econômico-financeiro assegurado pela Constituição Federal (Art. 37, XXI ), legislação (65, II, d, da Lei nº 8.666/93 ; artigos 9º, caput e §2º , 10 e 29, V , da Lei nº 8.987/95) e contrato (Cláusula 19), sendo este até mesmo antes de um direito do particular, um dever do Poder Concedente.

46. Pois bem. Uma vez apresentado o pleito de reequilíbrio por um Concessionário, é provável que surjam divergências com a BHTRANS ou Poder Concedente, no que diz respeito a mérito e valores do pleito. Por isso, é essencial, em observância aos princípios já assinalados, que seja garantida a ampla participação ao longo do processo.

47. Em que pese a Portaria preveja a possibilidade de o Concessionário recorrer à arbitragem em caso de discordância com as decisões do Poder Concedente (Art. 4º), é importante que, sempre que possível, se busque antes a solução de divergências de maneira célere e em via administrativa.

48. É da própria lógica atual das concessões a consensualidade entre as partes, de modo a juntas e em acordo perseguirem o interesse público por meio da adoção de medidas que visem a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários (Art. 6º, da Lei Federal nº 8.987/95).

49. E, veja-se, apenas com um contrato devidamente equilibrado é possível garantir que se tenha plenas condições de prestar serviço adequado. Por tal razão, também no âmbito de processos administrativos que visam o equilíbrio econômico-financeiro, deve ser privilegiada a consensualidade.

50. Dessa forma, no documento anexo à presente se propõe a formação de um grupo de trabalho, de modo que após uma análise preliminar dos pleitos pela BHTRANS (ou pela Concessionária caso a revisão seja iniciada por requerimento da BHTRANS), seja oportunizada a abertura de discussões junto aos Consórcios, não como uma faculdade da estatal, mas como um dever dela e direito do particular.

51. Para este grupo de trabalho, seriam nomeados representantes do SETRABH, inclusive técnicos, da BHTRANS e do Poder Concedente, de modo que juntas as partes possam chegar a um consenso, ou, ao menos, buscar chegar a um consenso acerca dos pleitos e valores devidos a título de reequilíbrio.

52. Somente se de fato subsistir alguma divergência é que o Concessionário recorrerá à arbitragem, mas isso, portanto, após tentativas de solução em via administrativa.

53. Ressalta-se que o intuito não é tornar o processo revisional litigioso, pelo contrário, haja visto os princípios já apontados e a ideia de consensualismo natural das concessões de serviço público, o intuito é garantir uma ampla participação do Consórcio no processo, de modo que as partes possam, sempre que possível, chegar a um acordo em via administrativa.

B) NECESSÁRIA DEFINIÇÃO DE PRAZOS PROCESSUAIS E CONSEQUÊNCIAS EM CASO DE DESCUMPRIMENTO

54. Atualmente a minuta traz os seguintes prazos, todos para os Concessionários: (a) 15 (quinze) dias corridos para eventual emenda do pleito (Art. 8º, § 3º); (b) a ser definido para a apresentação de informações adicionais (Art. 13, § 2º); (c) 15 (quinze) dias corridos para a manifestação sobre o “Relatório Técnico de Desequilíbrio”, caso a BHTRANS entenda ser o caso; (d) 7 (sete) dias corridos para a manifestação sobre a minuta de termo aditivo.

55. Veja-se que todos os prazos são para os Consórcios, sendo o único prazo do Poder Concedente o de 180 (cento e oitenta) dias corridos para a instrução do processo (Art. 44), sem que haja menção à efetiva recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

56. Como já assinalado, antes mesmo de ser um direito dos Concessionários, a promoção do reequilíbrio econômico-financeiro quando da ocorrência de um evento que impacta a equação original do Contrato, é um dever do Poder Concedente.

57. Na linha do exposto anteriormente, é de se lembrar que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão é devida não somente para resguardar os Consórcios, mas, também, e principalmente, para garantir a continuidade do serviço público adequado, nos termos do art. 6º, da Lei Federal nº 8.987/95. Assim, também é do interesse da BHTRANS e Poder Concedente assegurar que o Contrato de Concessão permaneça equilibrado ao longo de sua vigência.

58. Nesta toada, tem-se que é necessário assegurar que um processo revisional tenha duração razoável, à luz do Art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, na medida em que não pode o Concessionário amargurar indefinidamente pela adoção de medidas de recomposição do equilíbrio. Inclusive não se trata de medida de interesse de nenhuma das partes envolvidas (Consórcios, Poder Concedente e usuários), dado que mantido o desequilíbrio, o que se coloca em risco é a própria Concessão.

59. Por tais razões, é necessário que a Portaria preveja prazos ao longo do processo para garantir que ele seja concluído em tempo razoável e, principalmente, que a efetiva recomposição também seja promovida em tempo razoável.

60. Por isso, propõe-se os seguintes prazos, inclusive já considerando a proposta de formação de grupo de trabalho indicada no item A do presente tópico:

(a) Uma vez apresentado o pleito pela parte requerente, oportunidade em que esta deverá apresentar o nome de representantes para participarem do Grupo de Trabalho, a outra parte terá 30 (trinta) dias corridos, para apresentar suas primeiras conclusões e nomear integrantes para a formação de grupo de trabalho ;

(b) Concluídos os trabalhos do Grupo de Trabalho, o que se espera ocorra em até 30 (trinta) dias corridos, a BHTRANS e o Poder Concedente terão mais 30 (trinta) dias corridos para concluir a análise dos pleitos, com a elaboração dos Relatórios indicado no Art. 12 e devidos encaminhamentos até a efetiva recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, formalizada por meio de aditivo;

(c) Com isso, a duração do processo deverá ser de, no máximo 120 (cento e vinte) dias corridos, prorrogável por mais 60 (sessenta) dias corridos, desde que devidamente justificado.

61. Adicionalmente, de nada adianta a previsão de prazos em qualquer normativa, se não houver consequências para o seu descumprimento. O intuito é que os Consórcios eventualmente não se tornem reféns da mora do Poder Público, mas possam recorrer a outros meios para ter seus direitos assegurados, caso isso ocorra, como, por exemplo, a via arbitral.

62. Assim, caso os prazos indicados na minuta sejam descumpridos, deverá ocorrer o seguinte:

(a) Descumprimento pelos Consórcios – decai o direito de ela se manifestar naquele momento;

(b) Descumprimento pela BHTRANS ou Poder Concedente – os Concessionários poderão recorrer à arbitragem para reaver seus direitos e, neste interim, suspender eventuais investimentos, como, por exemplo, com renovação de frota.

C) DEFINIÇÃO DE REVISÕES CONTRATUAIS PERIÓDICAS E EXTRAORDINÁRIAS, EM CONFORMIDADE COM A POLÍTICA NACIONAL DE MOBILIDADE URBANA (LEI FEDERAL Nº 12.587/2012)

63. Como cediço, atualmente os Contratos preveem duas Revisões: (a) Revisão do Contrato (Cláusula 19), cujo intuito é ser regulamentada pela minuta de Portaria em discussão e que visa a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual quando necessário; e (b) Revisão Tarifária (Cláusula 22), que visa o repasse de ganhos de produtividade dos Consórcios à tarifa.

64. Ainda que admitida duas hipóteses de revisão, com finalidades totalmente distintas, o que já é bastante peculiar a contratos de concessão celebrados em 2008, dado o fato de os Contratos serem anteriores à Lei Federal nº 12.587/2012 (PNMU) e à outras leis e inovações do setor, preservou-se, na essência da Revisão tratada na Cláusula 19, os moldes de um regime estático e que compromete a boa gestão contratual.

65. É que a PNMU tratou da previsão de mecanismos de revisão ordinária e extraordinária das tarifas nos §§ 10 e 12 do artigo 9º, cuja lógica também pode ser replicada para revisões contratuais que tenham por intuito preservar a equação econômico-financeira da concessão, como segue:

“§ 10. As revisões ordinárias das tarifas de remuneração terão periodicidade mínima estabelecida pelo poder público delegante no edital e no contrato administrativo e deverão:
I - incorporar parcela das receitas alternativas em favor da modicidade da tarifa ao usuário;
II - incorporar índice de transferência de parcela dos ganhos de eficiência e produtividade das empresas aos usuários; e
III - aferir o equilíbrio econômico e financeiro da concessão e o da permissão, conforme parâmetro ou indicador definido em contrato.
(...)
§ 12. O poder público poderá, em caráter excepcional e desde que observado o interesse público, proceder à revisão extraordinária das tarifas, por ato de ofício ou mediante provocação da empresa, caso em que esta deverá demonstrar sua cabal necessidade, instruindo o requerimento com todos os elementos indispensáveis e suficientes para subsidiar a decisão, dando publicidade ao ato.”

66. A Portaria, com sua atual redação, deixa claro que se terá um processo administrativo para cada pleito de reequilíbrio (Art. 6º, § 1º) e a reunião de pleitos somente ocorrerá “na hipótese de impactos mútuos entre os eventos” (Art. 6º, § 2º), muito embora não reste definido o que são entendidos por eventos com “impactos mútuos”.

67. Pois bem. A tramitação de uma série de pleitos paralelamente e apresentados a qualquer tempo, quando o intuito geral é a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, não é interessante para nenhuma das partes. Isso porque, para além da confusão de uma série de processos, será necessário discutir não somente mérito, mas calcular e definir mecanismos de reequilíbrio para cada um dos pleitos, gerando, aparentemente, diversos aditivos.

68. Para que seja possível realizar um encontro de contas de pleitos das partes, propõe-se seja definido um processo de Revisão do Contrato único, em que sejam discutidos todos os pleitos e se chegue à conclusão de um ou mais mecanismos de recomposição que abarque, na medida do possível, todos os eventos.

69. Adicionalmente, para que os pleitos não sejam apresentados a qualquer tempo e para que as partes tenham o mínimo de previsibilidade quanto às alterações, propõe-se também que a Revisão tenha uma periodicidade anual pré-definida, com efeitos a serem aplicados por ocasião do reajuste.

70. Para tanto, considerando a data-base do reajuste dos contratos (29 de dezembro) e a proposta de duração de 120 (cento e vinte) dias do processo, caberia apresentar a revisão até todo dia 31 de agosto, a fim de que haja tempo hábil para a conclusão do processo administrativo até a data em que o reajuste é devido.

71. Separam-se as excepcionalidades, todavia, porquanto há casos em que eventualmente será necessário a adoção de medidas urgentes, ou seja, não é possível aguardar a data de promoção da Revisão do Contrato.

72. A adoção de medidas urgentes se fará importante quando houver potencial comprometimento da solvência dos Concessionários ou da continuidade da execução dos serviços decorrente da ocorrência de determinado evento de desequilíbrio. São os casos e propõe-se que sejam considerados os de:

(a) Risco de descumprimento iminente de obrigações contratuais ou de financiamento (vencimento antecipado ou aceleração do vencimento);

(b) Ocorrência de um ou mais eventos com impacto agregado superior a 5% (cinco por cento) na receita bruta decorrente da receita tarifária acumulada nos últimos 12 (doze) meses, anterior à materialização do evento de desequilíbrio

73. Vale dizer que o reequilíbrio eventualmente devido de maneira imediata visa assegurar o aspecto financeiro do equilíbrio contratual, mediante a preservação do fluxo de caixa do Concessionário para o fim de permitir o cumprimento de suas obrigações assumidas contratualmente.

74. Tão relevante aspecto do equilíbrio contratual foi objeto de destaque por Mario Henrique Simonsen, citado por Arnoldo Wald , para quem o respeito à equação financeira dos contratos de concessão implica que se mantenham as entradas (receitas) e saídas (desembolsos) de recursos financeiros na forma e no ritmo inicialmente previstos pelos contratos, o que não se tem, por óbvio, sem a compensação imediata dos prejuízos experimentados. Veja-se:

“No Brasil, a equação que se deve respeitar, na tradição do nosso direito, não é somente a econômica, mas também a financeira.
Coube a MARIO HENRIQUE SIMONSEN – doublé de economista e (eventualmente) de jurista – fazer a distinção entre os dois aspectos da garantia constitucional, ou seja, entre o equilíbrio econômico e o financeiro. (...) No caso, esclareceu o douto e saudoso economista que, enquanto a equação econômica se referia à rentabilidade global do contrato, a equação financeira significava a manutenção das entradas (receitas) e saídas (desembolsos) de recursos financeiros (input e output), no patrimônio do concessionário, na forma e no ritmo inicialmente previsto pelo contrato. Caso tal equilíbrio financeiro (e não econômico) não se mantivesse, impunha-se o ressarcimento, pelo concedente, dos prejuízos sofridos pelo concessionário, que não tinha a obrigação de financiar terceiros e arcar com o respectivo ônus.” - Grifo nosso -

75. É justamente em virtude de tal distinção entre os aspectos econômico e financeiro que a Constituição, a Lei de Concessões e a Lei de Licitações garantem não só o equilíbrio da equação econômica dos contratos administrativos, consubstanciada na rentabilidade global de tais instrumentos, mas, também, o equilíbrio de sua equação financeira, nos moldes acima aludidos.

76. Dessa forma, para além da Revisão do Contrato com periodicidade anual, para que seja assegurado o aspecto financeiro do equilíbrio econômico-financeiro quando determinado evento de desequilíbrio ensejar a necessária adoção de medidas imediatas, propõe-se que seja prevista uma Revisão Extraordinária.

77. Referida revisão seria, como o próprio nome diz, “extraordinária”, cabível somente nas hipóteses delineadas no § 72 acima, a semelhança do que ocorre em contratos de outros setores, como, por exemplo: (a) Contratos de Concessão Rodoviária Federal da BR-153/414/080/GO/TO e da BR-163/230/MT/PA, recentemente submetidos a leilão; (b) Contrato ARTESP nº 0352/ARTESP/2017; (c) Contrato ARTESP nº 0359/ARTESP/2017; (d) Contrato ARTESP nº 0409/ARTESP/2020; E (e) Contrato nº 02/2021 para a Concessão das Linhas 8 – Diamante e 9 – Esmeralda da rede de trens metropolitanos de São Paulo.

78. Por fim e considerando todo o exposto acerca da “urgência” que embasa a Revisão Extraordinária, propõe-se que o prazo máximo de duração deste processo revisional seja de 90 (noventa) dias.

D) REORDENAÇÃO DO PROCEDIMENTO A PARTIR DAS CONTRIBUIÇÕES ORA APRESENTADAS

79. O proposto nos itens A à C do presente tópico gerará, portanto, a necessária reordenação do procedimento da revisão de modo que o tramite, em resumo, será o seguinte:

(a) Protocolo do requerimento de Revisão do Contrato pela parte requerente com todos os pleitos de seu interesse e a indicação dos representantes que formarão o Grupo de Trabalho;

(b) Apresentação de análise preliminar do requerimento – ou seja, dos pleitos - pela parte requerida, com a indicação dos representantes que formarão o Grupo de Trabalho;

(d) Elaboração dos Relatórios pela BHTRANS (Art. 12), como documentos de conclusão das discussões do Grupo de Trabalho;

(e) Submissão do processo ao Diretor-Presidente da BHTRANS;

(f) Submissão do processo ao Poder Concedente;

(g) Elaboração de minuta de aditivo pela BHTRANS; e

(h) Uma vez acordados os termos, assinatura do Termo Aditivo, a partir do que serão implementados os mecanismos de reequilíbrio.

80. Pelos fundamentos já expostos no presente tópico, entende o SETRABH que dessa forma se terá um processo revisional adequado, condizente com os princípios constitucionais e interessante para ambas as partes.

IV – REGIME DE TRANSIÇÃO À INCIDÊNCIA DA PORTARIA: ART. 23 DO DECRETO-LEI Nº 4.657/1942 (LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LINDB)

81. Conquanto a minuta de Portaria anuncie, em seu artigo 1º, a pretensão de disciplinar o fluxo processual aos processos de revisão dos Contratos de Concessão, não se ignora que o conteúdo da norma acaba por inovar em aspectos materiais.

82. É o que se verifica ao propor novas hipóteses de cabimento de revisão contratual, para além daquelas constantes da Subcláusula 19.1 (art. 7º); previsão de contraproposta do Poder Concedente, mesmo que reconhecido o evento de desequilíbrio e seus impactos pela BHTRANS (art. 18); previsão de renúncia dos Concessionários a eventual correção monetária devida no lapso de 6 (seis) meses até a assinatura do termo aditivo (art. 22, § 1º); nova metodologia de cálculo para fins de reequilíbrio (art. 26) etc.

83. Referidas medidas, como já destacado ao início da presente missiva, implicam verdadeiras imposições extracontratuais, uma vez que não previstas quando da celebração dos Contratos de Concessão. Em casos mais críticos, conflitam diretamente com o teor das cláusulas econômico-financeiras, cuja alteração unilateral pelo Poder Público é juridicamente inviável, face ao previsto no já citado Art. 58, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

84. Para além das considerações específicas retratadas nos tópicos anteriores, além das contribuições que compõem o documento anexo a essa manifestação, não se poderia deixar de destacar a necessidade de que as regras veiculadas na proposta de regulamento sejam conciliadas com o contexto no qual os Contratos de Concessão estão subjugados, sabidamente marcados por desequilíbrios já denunciados à BHTRANS há tempos.

85. Essa preocupação se justifica tanto em razão da pluralidade de pleitos ainda sob discussão administrativa, ou aqueles que se pretende submeter à via arbitral, como também em virtude da previsão vertida no art. 48 da minuta de Portaria, que fixa sua vigência imediata na data de publicação, sem trazer um tratamento refinado em relação aos pleitos já apresentados.

86. Nesse sentido, a presente manifestação propõe que seja estabelecido um Regime de Transição para as normas em questão, visando estabelecer um recorte temporal de incidência dos novos parâmetros impostos ao procedimento de revisão contratual em virtude da nova regulamentação. Isto é, pretende-se que os procedimentos estabelecidos na Portaria sejam aplicados tão somente a eventos de desequilíbrio materializados após sua vigência, sendo que para os eventos pretéritos, porém ainda não equacionados, seja facultado aos Concessionários aderirem ou não ao referido procedimento.

87. A proposta em questão encontra respaldo no art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-lei nº 4.657/42, que, em recente alteração procedida por meio da Lei nº 13.655/2018, passou a prever a necessidade de regime de transição quando, como no caso, este for indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

88. O dispositivo prevê a obrigatoriedade da instituição de regime de transição quando, através da decisão da autoridade competente, houver interpretação ou orientação que acarretar novo dever ou condicionamento de direito. No caso em questão, a proposta de Portaria resultará, se aprovada, em nova interpretação sobre o teor do procedimento da revisão contratual de que trata a Cláusula 19 dos Contratos de Concessão – e, em alguns pontos, na completa modificação, conquanto não se concorde com essa pretensão.

89. Em relação aos pressupostos para a criação do regime de transição, o art. 6º, § 2º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamenta a aplicação do dispositivo, determina que o tempo e as condições necessárias para o cumprimento do novo dever legal sejam considerados no momento de sua instituição:

Art. 6º, § 2º A motivação considerará as condições e o tempo necessário para o cumprimento proporcional, equânime e eficiente do novo dever ou do novo condicionamento de direito e os eventuais prejuízos aos interesses gerais.

90. É inequívoco, portanto, que o próprio ordenamento jurídico se preocupou em prever uma forma para que as inovações normativas sejam implementadas considerando as limitações do campo fático e temporal, sob pena de que a completa abstração das normas dissocie o direito da realidade, inclusive no campo processual.

91. Importante pontuar que ao tratar sobre as consequências que os novos dispositivos da LINDB trouxeram para o Direito Público, o doutrinador Flávio Tartuce ressaltou a relação do comando do art. 23 com a aplicação do princípio da boa-fé. Vejamos:

“ (...) Sobre o regime de transição, o novo art. 23 da Lei de Introdução dispõe que a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. O objetivo é de não surpreender o agente público, o que representa aplicação da boa-fé objetiva no plano dos atos administrativos”

92. Nota-se que, sem um esforço conjunto entre Concessionários e BHTRANS para que sejam delineadas as diretrizes para cumprimento dos novos parâmetros estabelecidos na futura Portaria, sobretudo em relação à incidência dessas regras a pleitos em estágio mais maduro, é manifestamente impossível o cumprimento proporcional, equânime, eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais das condições impostas ao exercício do direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro pelos Consórcios.

V - PROPOSTAS DE INCLUSÃO NA MINUTA DE PORTARIA

93. Para além das contribuições já apresentadas por meio da presente e sem prejuízo das demais tratadas no documento anexo, há outras propostas de extrema relevância e que se entende interessantes para ambas as partes, quais sejam:

(a) Inserção de cláusula com definições de termos empregados na Portaria;

(b) Definição de Câmara Arbitral para dirimir controvérsias não superadas na via administrativa;

(c) Previsão de causas suspensivas e interruptivas do prazo decadencial previsto na Cláusula 19.8.1, referida na Portaria;

(d) Previsão de celebração de “Termo de Compromisso” para assegurar a adoção de medidas cautelares, que terão efeitos restritos, na medida em que válidas somente até que se possa apurar efetivamente a totalidade do(s) impacto(s) do(s) evento(s);

(e) Inclusão de novos mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

94. Sobre o ponto (a) o intuito é trazer maior clareza para ambas as partes em relação aos termos empregados na minuta já em seu início, como se tem na Cláusula 2ª dos Contratos de Concessão.

95. Dentre as definições necessárias, tem-se, por exemplo: “Pleito de Reequilíbrio”; “Eventos de Desequilíbrio”; “Relatório Técnico de Desequilíbrio”; “Relatório Técnico de Proposta de Reequilíbrio”; “Quebra estrutural do padrão da série histórica”.

96. Isso é importante até mesmo para que já no início da portaria se tenha conhecimento, por exemplo, do disposto no Art. 25: “consideram-se equivalentes as expressões “impactos no equilíbrio econômico-financeiro”, “desequilíbrio econômico-financeiro” e “desequilíbrio””; além de ser interessante juntar todas as definições, como FCM e FCO (Art. 26).

97. Portanto, propõe-se a inclusão de uma cláusula inaugural de definições na minuta de Portaria.

98. Em relação ao ponto (b), considerando que a própria minuta de Portaria reforça o disposto na Cláusula Sétima do Segundo Termo Aditivo acerca da possibilidade de as partes recorrerem à arbitragem para dirimir os conflitos atrelados ao desequilíbrio econômico-financeiro, entende-se que a normativa pode e deve ser usada também para que se defina a Câmara Arbitral a que serão submetidos.

99. Em não sendo assim, a indefinição pode travar a solução célere das controvérsias, de modo que se perde uma das principais razões pelas quais atualmente se opta pela arbitragem, qual seja, a celeridade em relação ao judiciário.

100. Dessa forma, propõe-se a definição de uma Câmara Arbitral no âmbito do Art. 4º, competente para decidir sobre as controvérsias, sejam elas anteriores à Portaria – na medida em que até o momento se aguarda a definição de uma Câmara para que seja dado início à discussão de pleitos cuja controvérsia já se instaurou –, seja para as eventuais novas controvérsias, assim entendidas como as posteriores à publicação da Portaria.

101. Adicionalmente, propõe-se seja prevista a CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil, conhecida por sua excelência há mais de 20 (vinte) anos, com escritórios ao redor do Brasil, inclusive Belo Horizonte. A instituição também é notadamente reconhecida pela sua expertise na condução de procedimentos envolvendo a Administração Pública e contratos de concessão.

102. Em relação ao item (c), como de conhecimento, a Subcláusula 19.8.1 dos Contratos de Concessão prevê que “a omissão da parte em solicitar a REVISÃO DO CONTRATO importará em renúncia desse direito após o prazo de 5 (cinco) anos contado a partir do evento que der causa ao desequilíbrio”. Referida sub cláusula é mencionada em mais de uma oportunidade na Portaria, sendo inclusive transcrita no Art. 46.

103. Longe de se buscar negar a previsão contratual, importa que seja deixado claro ao longo da Portaria que de fato a decadência diz respeito tão somente ao lapso até a apresentação do pleito. Ou seja, os pleitos que foram apresentados anteriormente pelos Concessionários, mas não foram apreciados, independentemente do prazo transcorrido deverão ser analisados.

104. Caso não fosse assim, o Poder Concedente estaria se beneficiando da própria mora e os Concessionários, por outro lado, seriam severamente prejudicados.

105. Além disso, a mesma lógica deve ser aplicada a eventos contínuos, cujos impactos não sejam possíveis de mensuração exata no momento da propositura do pleito, a exemplo do que ocorre no caso dos efeitos da pandemia da COVID-19. Assim, independentemente da impossibilidade de mensuração, o protocolo do pleito deve ser entendido por suficiente para fins de suspensão do prazo decadencial previsto na sub cláusula 19.8.1 e refletido na Portaria.

106. Com isso, propõe-se que ao longo da minuta seja indicado que a apresentação do pleito por si só importa suspensão do prazo decadencial. Esse é apenas um exemplo do que poderia ser desenvolvido, pois a Portaria poderia ainda prever outras causas de suspensão, sem prejuízo de incorporar hipóteses interruptivas do mesmo prazo.

107. Em relação ao item (d), conforme se extrai da minuta, o processo de Revisão ensejará a celebração de um Termo Aditivo (Capítulo I – Seção IV). Entretanto, a medida faz sentido apenas para eventos pretéritos com impactos já devidamente verificados e de possível mensuração.

108. Por sua vez, para os eventos de natureza contínua e termo incerto, que por tais características impedem a mensuração definitiva dos impactos, tal como a já referida pandemia da COVID-19, ao invés de ser celebrado um termo aditivo, deve ser admitida a celebração de um “Termo de Compromisso”, à luz do Art. 26, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB . O intuito da diferenciação é (i) assegurar a adoção de medidas cautelares, que terão efeitos restritos, na medida em que válidas somente até que se possa apurar efetivamente a totalidade de um ou mais eventos de desequilíbrio; e (ii) evitar a celebração de aditivos sucessivos que possam trazer confusão sobre a interpretação das condições contratuais.

109. Por fim, em relação ao item (e), dada a aparente abertura da Subcláusula 19.13 para a adoção de outros mecanismos de reequilíbrio não previstos em Contrato, seja porque utilizado o termo “poderá”, seja porque não há vedação expressa à adoção de outros, propõe-se a ampliação do rol, como: (i) alteração das obrigações contratuais; (ii) redução ou suspensão das transferências ao FGE; (iii) cessão de recebíveis do Poder Concedente ou da BHTRANS aos Consórcios; (iv) assunção de custos dos Concessionários pelo Poder Concedente ou pela BHTRANS; (v) pagamento pelo Poder Concedente de valores a título de utilização de espaços dos Consórcios para a veiculação de publicidade institucional; (vi) exploração de receitas acessórias para além do prazo de vigência dos Contratos, entre outros.

VI – PEDIDOS

110. Ante o exposto, requer o SETRABH, o recebimento da presente com contribuições à minuta de Portaria submetida à Consulta Pública nº 005/2021 e o acolhimento das propostas apresentadas no presente documento e na tabela anexa (Doc. 01).

111. Desde já, o SETRABH, enquanto representante dos Concessionários e preocupado com tema de tamanha sensibilidade que é o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, se coloca à disposição da BHTRANS e do Poder Concedente para que seja possível se chegar ao melhor procedimento para as partes.

112. Sendo o que nos cumpria para o momento, renovamos nossos protestos de estima e consideração.

Atenciosamente,

SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS DE BELO HORIZONTE

Link para o oficio e anexo: https://bit.ly/3rrofcK